近期，新冠病毒奧密克戎變異株引發(fā)全國多地疫情，各行各業(yè)受到不同程度影響。疫情之下，居家辦公和員工被隔離等相關勞動用工問題如何依法應對？感染新冠是否屬于工傷？企業(yè)虧損能否經(jīng)濟性裁員？在國浩勞動與社會保障業(yè)務委員會暨法律研究中心的組織下，國浩律師對涉疫情的工資發(fā)放、員工招聘、合同管理等勞動法實務方面問題進行梳理和解答，供企業(yè)和廣大職工參考。

Q1

勞動者出于疫情原因被隔離，隔離期間工作報酬如何確定？

答：1. 依據(jù)《傳染病防治法》第四十一條規(guī)定：“對已經(jīng)發(fā)生甲類傳染病病例的場所或者該場所內(nèi)的特定區(qū)域的人員，所在地的縣級以上地方人民政府可以實施隔離措施……被隔離人員有工作單位的，所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬。”《傳染病防治法實施辦法》第四十九條也規(guī)定：“甲類傳染病疑似病人或者病原攜帶者的密切接觸者，經(jīng)留驗排除是病人或者病原攜帶者后，留驗期間的工資福利待遇由所屬單位按出勤照發(fā)?！?nbsp;    

2. 《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（人社廳明電[2020]5號） 第一條規(guī)定：“對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，企業(yè)應當支付職工在此期間的工作報酬……”

3. 勞動者因疫情被隔離的，勞動者和企業(yè)均應依法配合，企業(yè)需發(fā)放勞動者正常出勤應取得的報酬。至于工作報酬是否包括獎金和補貼，要具體看獎金和補貼的性質，如果雖然名義上系補貼或者獎金，但是系每月固定發(fā)放，不因勞動者的出勤情況或者工作績效等浮動，應視為固定的工資構成，應予以發(fā)放。當月實際發(fā)生一些補貼和獎金，勞動者可以根據(jù)實際產(chǎn)生的票據(jù)報銷，但企業(yè)自主決定的一些福利性待遇，單位可以不發(fā)放。勞動合同或企業(yè)規(guī)章制度對支付條件有特別約定或規(guī)定的，從其約定或規(guī)定。若經(jīng)隔離后被確診需住院治療的，則依法享受醫(yī)療期和病假待遇。

Q2

政府采取的疫情管控隔離期滿后，員工是否能以居家觀察為由拒絕正常提供勞動？

答：1.  根據(jù)人力資源社會保障部、最高人民法院等七部門《關于妥善處置涉疫情勞動關系有關問題的意見》（人社部發(fā)[2020]17號）規(guī)定：對不屬于被依法隔離情形但屬于因政府依法采取停工停業(yè)、封鎖疫區(qū)等緊急措施情形，導致企業(yè)延遲復工或勞動者不能返崗的，區(qū)分不同情況處理。

2. 勞動者在醫(yī)學觀察期滿、隔離期滿后，或政府采取的緊急措施結束后不得以居家觀察為由拒絕返崗。需要繼續(xù)在家休養(yǎng)的勞動者，如能夠提供病休證明，則按照企業(yè)的病假流程處理。

3. 如果勞動者不能提供病假證明的，用人單位可以與勞動者協(xié)商休年假或事假；如果勞動者具備正常工作的能力和條件，而拒不返崗的，用人單位可以依據(jù)合法有效的規(guī)章制度按照曠工或相應處理。

Q3

疫情原因企業(yè)是否有權單方安排員工居家辦公？居家辦公如何考核、是否有權要求釘釘定位或開著攝像頭？

答：1. 根據(jù)《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關系支持企業(yè)復工復產(chǎn)的意見》（人社部發(fā)[2020]8號）規(guī)定，“……對因受疫情影響職工不能按期到崗或企業(yè)不能開工生產(chǎn)的，要指導企業(yè)主動與職工溝通，有條件的企業(yè)可安排職工通過電話、網(wǎng)絡等靈活的工作方式居家上班完成工作任務……要指導企業(yè)工會積極動員職工與企業(yè)同舟共濟，在兼顧企業(yè)和職工雙方合法權益的基礎上，幫助企業(yè)盡可能減少受疫情影響帶來的損失?！?/p>

2. 疫情防控期間，用人單位有權行使用工自主權合理安排的工作，也可在一定時間點或范圍內(nèi)定位查崗，勞動者應按時提交勞動成果?？紤]到勞動者在家辦公，釘釘定位或開攝像頭的方式可能存在暴露個人信息和隱私的風險，不建議過多采用。

Q4

勞動者居家辦公期間滑倒或受傷，能否認定為工傷？勞動者被用人單位派往中高風險地區(qū)工作感染疫病的，能被認定為工傷嗎？

答：1. 根據(jù)《工傷保險條例》第十四條的規(guī)定：職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：（一）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；（二）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；……該法第十五條還規(guī)定：職工有下列情形之一的，視同工傷：（一）在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的。

職工受傷如要認定為工傷，需同時具備三個條件，即通常所說的“三工”要素：在工作時間內(nèi)受傷、在工作場所內(nèi)受傷、受傷是由于工作原因造成。

2. 就居家辦公而言：如勞動者是在用人單位同意或者安排的情況下在家中辦公的，居家工作的場所屬于工作場所。與傳統(tǒng)“朝九晚五”式的辦公方式不同，居家辦公的工作時間要求更加松散化、碎片化，用人單位更關注對勞動成果的檢查或驗收而不是時間過程，因此，不但工作日上午9點到下午5點之間可以被認定為屬于工作時間，不排除其他時間勞動者也在工作。為避免因勞動者受傷時是否處于工作時間而引發(fā)爭議，用人單位應承擔起管理責任，要明確告知員工居家辦公的“上下班時間"，并做好上下班的電子打卡記錄。

3. 根據(jù)《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第四條第（一）款規(guī)定：職工在工作時間和工作場所內(nèi)受到傷害，用人單位或者社會保險行政部門沒有證據(jù)證明是非工作原因導致的，社會保險行政部門認定為工傷的，人民法院應予支持。至于是否由于工作原因所致，由于勞動者提供勞動時不在用人單位的直接監(jiān)管視野內(nèi)，一旦傷亡事故發(fā)生，對原因以及過程的描述多數(shù)出自員工及家屬的敘述，在用人單位無相反證據(jù)的情況下，被認定為工傷的可能性較大。

4. 按照以上認定工傷的標準，多地司法實務均認定因特定的工作環(huán)境而感染傳染病，屬于因工作原因受到傷害，應認定為工傷。如：《廣東省工傷保險條例》第十條規(guī)定，職工有下列情形之一的，視同工傷：（四）由用人單位指派前往依法宣布為疫區(qū)的地方工作而感染疫病的。故勞動者被用人單位派往中高風險地區(qū)工作感染疫病的，可認定為工傷。

Q5

勞動者在工作時間、工作場所內(nèi)感染新型冠狀病毒肺炎，能被認定為工傷嗎？勞動者在上下班途中感染新型冠狀病毒肺炎，能被認定為工傷嗎？

答：1. 根據(jù)《工傷保險條例》第十四條規(guī)定的應當認定為工傷的情形，其中第（一）項為在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；第（四）項為患職業(yè)病的。勞動者在工作時間和工作場所內(nèi)感染新型冠狀病毒肺炎，很難確定是工作原因直接導致，工作內(nèi)容本身一般并不會導致感染；感染新型冠狀病毒肺炎屬于患病，不是上述規(guī)定中提及的事故傷害；新型冠狀病毒肺炎尚未被列入《職業(yè)病分類和目錄》中，感染新型冠狀病毒肺炎不構成職業(yè)病。因此，勞動者在工作時間、工作場所內(nèi)感染新型冠狀病毒肺炎很難被認定為工傷。除按照《工傷保險條例》第十五條第（一）項規(guī)定，勞動者在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的，可視同工傷。

2. 根據(jù)人社部、財政部、國家衛(wèi)健委印發(fā)《關于因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫(yī)護及相關工作人員有關保障問題的通知》的規(guī)定：在新型冠狀病毒肺炎預防和救治工作中，醫(yī)護及相關工作人員因履行工作職責，感染新型冠狀病毒肺炎或因感染新型冠狀病毒肺炎死亡的，應認定為工傷，依法享受工傷保險待遇。

3. 根據(jù)《工傷保險條例》第十四條第（六）項，在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，應被認定為工傷。而上下班途中感染新型冠狀病毒肺炎屬于患病，不屬于交通事故傷害，故一般很難被認定為工傷。

Q6

疫情期間，若用人單位安排勞動者參加志愿者服務，工資待遇如何確定？能認定為工傷嗎？

答：1. 勞動者接受用人單位的安排參加志愿者服務，屬于正常出勤，工資待遇按照正常出勤的工資發(fā)放。當然雙方也可就勞動者參加志愿者服務期間的工資待遇另行協(xié)商形成書面的協(xié)議。

2. 根據(jù)《工傷保險條例》第十五條第（二）項，在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的，視同工傷。志愿者在防治疫情的志愿活動中感染新型冠狀病毒肺炎，若屬于維護國家利益、公共利益活動中受到傷害，可被視同工傷。

Q7

疫情隔離期間，企業(yè)是否有權直接安排員工年休假或企業(yè)的福利性假期？

答：1. 我國《職工帶薪年休假條例》第五條第一款規(guī)定：“單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮勞動者本人意愿，統(tǒng)籌安排勞動者年休假?！薄镀髽I(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第九條規(guī)定：“用人單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮勞動者本人意愿，統(tǒng)籌安排年休假?！薄度肆Y源社會保障部、中華全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會/中國企業(yè)家協(xié)會、中華全國工商業(yè)聯(lián)合會關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關系支持企業(yè)復工復產(chǎn)的意見》（人社部發(fā)[2020]8號）第二條規(guī)定：“鼓勵協(xié)商解決復工前的用工問題。對因受疫情影響職工不能按期到崗或企業(yè)不能開工生產(chǎn)的，要指導企業(yè)主動與職工溝通，有條件的企業(yè)可安排職工通過電話、網(wǎng)絡等靈活的工作方式居家上班完成工作任務；對不具備遠程辦公條件的企業(yè)，與職工協(xié)商優(yōu)先使用帶薪年休假、企業(yè)自設福利假等各類假?！?/p>

2. 在疫情隔離期間，企業(yè)不能安排員工居家辦公的情況下，需要安排員工休法定年休假的，需要考慮勞動者的實際情況，與勞動者履行協(xié)商程序和告知程序，不宜直接單方?jīng)Q定，并支付帶薪年休假工資，當然勞動者也應積極配合。關于相關福利年休假，企業(yè)有較大自主權，可按照相關規(guī)章制度的規(guī)定進行辦理。

Q8

已經(jīng)商定Offer但疫情期間是否可以要求新員工延期入職？工資何時起算？

答：1. 企業(yè)發(fā)出入職邀請函（offer）屬于“要約”，要約到達受要約人（應聘人員）時生效。若該offer未送達應聘人員，要約沒有生效，企業(yè)可以撤回更改入職時間重新發(fā)送。

2. 如果offer已經(jīng)送達應聘人員，且該應聘人員也在約定的期間內(nèi)予以確認，則雙方達成了合意，企業(yè)無法隨意變更。但如果因為疫情管控企業(yè)處于停工、停產(chǎn)狀態(tài)等客觀原因無法及時辦理入職的情況下，構成了法律上的不可抗力的，企業(yè)可以要求應聘人員延期入職，但是建議企業(yè)與應聘人員友好協(xié)商，避免引發(fā)爭議。

3. 根據(jù)《勞動合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”，新員工的薪資從正式建立勞動關系之日起算。

4. 建議企業(yè)后續(xù)在發(fā)放offer時除了注明具體的工作崗位、入職時間、工作地點、薪資、工作制度等信息，也可以約定若遇到疫情管控等原因企業(yè)可延期入職的條款，或者在offer中約定附條件生效的相關條款。

Q9

新員工的試用期，能否因疫情隔離而中止？新員工入職時，企業(yè)能否要求提供健康碼和15日的行程碼，員工拒絕提供能否拒絕其入職？

答：1. 試用期是指包括在勞動合同期限內(nèi)，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否符合自己要求也進行考核的期限，其目的是為了雙方能夠相互適應、雙向選擇。根據(jù)《勞動合同法》第十九條第二款規(guī)定：“同一用人單位與勞動者只能約定一次試用期”。至于試用期是否可以中止和延長，《勞動合同法》沒有明確的規(guī)定，司法實務中存在不同觀點，比如北京地區(qū)法院認為：“如果延長試用期則視為雙方新約定了試用期，違反了法律規(guī)定，新員工試用期恰逢疫情，也不可延長試用期，無論延長后是否超過法定試用期最長期限，否則應當向勞動者支付賠償金”。也有部分地區(qū)法院認為，如果因客觀原因導致在試用期內(nèi)企業(yè)未能充分了解并考察員工，則可以中止或延長試用期，如《天津市新冠肺炎疫情防控期間勞動關系處理指南（二）》第一條第（六）款規(guī)定：“受疫情影響，試用期內(nèi)的職工無法提供正常勞動，企業(yè)可相應順延試用期并告知職工”。

2. 如果疫情防控期間員工可以正常居家辦公的，鑒于用人單位仍可以通過工作成果來考察和評估員工的工作能力和表現(xiàn)，試用期不應順延。如疫情防控期間員工無法正常提供勞動的，建議企業(yè)與員工可進行協(xié)商中止試用期。

3. 根據(jù)《傳染病防治法》第十二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國領域內(nèi)的一切單位和個人，必須接受疾病預防控制機構、醫(yī)療機構有關傳染病的調查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預防、控制措施，如實提供有關情況”，第三十一條規(guī)定：“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)傳染病病人或者疑似傳染病病人時，應當及時向附近的疾病預防控制機構或者醫(yī)療機構報告”，第七十七條規(guī)定：“單位和個人違反本法規(guī)定，導致傳染病傳播、流行，給他人人身、財產(chǎn)造成損害的，應當依法承擔民事責任”。因此，若根據(jù)當?shù)叵嚓P防疫政策，出入有關辦公場所必須出示健康碼和行程碼方可進入的，員工應當予以配合。員工拒絕提供的，企業(yè)可以暫緩為其辦理入職手續(xù)。

Q10

企業(yè)因疫情和實際情況，是否可以“共享用工”？如何操作?

答：1.《人力資源社會保障部辦公廳關于做好共享用工指導和服務的通知》（人社廳發(fā)[2020]98號文2020年9月30日）指出企業(yè)之間開展共享用工，進行用工余缺調劑合作，對解決用工余缺矛盾、提升人力資源配置效率和穩(wěn)就業(yè)發(fā)揮了積極作用，并指導各級人力資源部門需支持企業(yè)間開展共享用工、加強對共享用工的就業(yè)服務、指導開展共享用工的企業(yè)及時簽訂合作協(xié)議、指導企業(yè)充分尊重勞動者的意愿和知情權、指導企業(yè)依法變更勞動合同、維護好勞動者在共享用工期間的合法權益、保障企業(yè)用工和勞動者工作的自主權、妥善處理勞動爭議和查處違法行為等，企業(yè)可按照以上通知要求開展共享用工。

2. 《上海市高級人民法院關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答（五）》規(guī)定，在處理相關糾紛時，要注意區(qū)分共享用工、勞務派遣、勞務外包等的差別。對于借出單位（即與勞動者存在勞動關系的用人單位）非以營利為目的，與借入單位、勞動者三方在疫情期間簽訂員工借調協(xié)議，約定勞動者在疫情期間為借入單位提供勞動，疫情結束后回到借出單位工作的，不應認定借出單位、借入單位、勞動者三者之間形成雙重勞動關系。借調期間勞動者與借出單位仍為單一勞動關系，雙方勞動權利義務不變。

3. 故企業(yè)在施行“共享用工”的過程中應注意相關法律風險，不得以盈利目的出借員工，也不得借用共享用工之名違法實施勞務派遣、勞務外包等?！肮蚕碛霉ぁ睉谡髟儎趧诱咄獾那闆r下，各方簽訂《借用協(xié)議》，約定勞動關系歸屬、借用期限、工資報酬、勞動紀律、退回條件、休假福利、工傷保險責任承擔等，明確各方權利義務，保護勞動者合法權益。

Q11

因疫情和虧損確實未能按期支付工資，勞動者能否以拖欠工資為由解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償金？

答：1. 我國《勞動合同法》第三十八條第一款第二項規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同，此時一般認為勞動者系被迫解除勞動合同，可以要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。但在疫情情況下，該條法律的適用司法機關普遍審慎。

2. 《上海市高級人民法院關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答（五）》規(guī)定：用人單位或勞動者以受疫情影響為由，要求解除勞動合同的，應重點審查當事人要求解除勞動合同的理由。對于確受疫情影響勞動者無法及時返崗復工、用人單位未能及時足額支付勞動報酬、未依法繳納社會保險等情形，應審慎處理，盡可能通過和解、調解等方式化解矛盾糾紛，穩(wěn)定勞動關系，不宜輕易判決解除勞動合同。一些用人單位如受疫情影響未及時足額支付工資、未依法繳納社會保險，經(jīng)審查該未支付或未繳納行為確非用人單位主觀原因造成，對于勞動者依據(jù)《勞動合同法》第38、46條規(guī)定要求支付經(jīng)濟補償?shù)恼埱?，應堅持審慎處理的原則，一般不宜支持。

3. 江蘇省高級人民法院、江蘇省人力資源和社會保障廳、江蘇省司法廳聯(lián)合印發(fā)的《關于做好涉新冠肺炎疫情勞動爭議調解和案件審理工作的指導意見》也指出：勞動者因用人單位在疫情防控期間未按照勞動合同約定提供勞動條件、調整勞動崗位、未及時足額支付工資和繳納社保等導致勞動合同解除，請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模瑧斀Y合用人單位受疫情影響的實際情況，綜合考慮用人單位出現(xiàn)上述情形的主觀惡意、違法程度及當?shù)卣叩纫蛩亍?/p>

4. 故企業(yè)因疫情未能及時足額發(fā)放工資的，司法實務中會結合具體情況個案審查，不能一概而論。當然，企業(yè)也應就相關情況與勞動者進行及時溝通，達成延期支付的協(xié)議或者通過調崗調薪等多種方式證明不存在主觀惡意，保護勞動者權益，避免引發(fā)爭議。

Q12

疫情期間，企業(yè)效益下降，能否單方面對員工降低工資標準，如何辦理？

答：1. 根據(jù)《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（人社廳明電[2020]5號）第二條規(guī)定：“企業(yè)因受疫情影響導致生產(chǎn)經(jīng)營困難的，可以通過與職工協(xié)商一致采取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩(wěn)定工作崗位，盡量不裁員或者少裁員”。

2. 根據(jù)《上海市高級人民法院關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答（五）》第六條規(guī)定：“在疫情防控的特殊時期，保障用人單位有序復工復產(chǎn)復市，盡可能減輕用人單位生產(chǎn)經(jīng)營壓力、穩(wěn)定勞動者工作崗位和保障就業(yè)，是當前的首要任務。對于用人單位按照法定程序通過與職代會、工會、職工代表進行民主協(xié)商的方式對調崗降薪、延遲支付工資、輪崗輪休、停工停產(chǎn)等事項達成一致意見，且該意見公平合理、僅適用于疫情期間的，可以作為裁審依據(jù)”。

3. 根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)經(jīng)與職工協(xié)商一致可以調整薪酬，也可以采取經(jīng)過民主協(xié)商程序并有效公示送達的方式進行調崗調薪，但企業(yè)需注意調崗調薪方案的合理性。

Q13

因疫情導致企業(yè)虧損，能否經(jīng)濟性裁員？

答：1. 根據(jù)我國《勞動合同法》第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：(一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；(二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（三）企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；(四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員：(一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；(二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；(三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

2. 根據(jù)《勞動合同法》第42條的規(guī)定，以下人員也不能適用經(jīng)濟性裁員，如：(一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；(二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；(三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

3. 依據(jù)《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（人社廳明電[2020]5號）的規(guī)定，對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工也不能使用經(jīng)濟性裁員方式解除。

4. 可知，相關法律和規(guī)定對經(jīng)濟性裁員的實體和程序要求都很嚴格，必須達到法定人數(shù)，特定人員不得解除、特定人員需優(yōu)先招用，且要履行聽取工會意見、向勞動行政部門報告等法定程序，且關于何種程度下企業(yè)可以認定為生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難各地也沒有明確的標準，故在當前情況下，即使因疫情原因企業(yè)需要裁員的，需慎重考慮解除方式，聘請專業(yè)律師制定裁員方案。

Q14

因疫情飯店或培訓機構等不能正常營業(yè)，能否安排員工待崗及待崗待遇標準？或以客觀原因導致原合同不能正常履行為由解除勞動合同？

答：1. 根據(jù)《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（人社廳明電[2020]5號）第二條規(guī)定：“企業(yè)停工停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，企業(yè)應按勞動合同規(guī)定的標準支付職工工資。超過一個工資支付周期的，若職工提供了正常勞動，企業(yè)支付給職工的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。職工沒有提供正常勞動的，企業(yè)應當發(fā)放生活費，生活費標準按各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的辦法執(zhí)行”。

2. 當受疫情影響企業(yè)出現(xiàn)停工、停產(chǎn)的情況下，企業(yè)享有用工自主權，如果因經(jīng)營出現(xiàn)問題，有權對部分崗位和員工進行調整。但是在第一個工資支付周期即停崗待工的第一個月，需要足額支付勞動者工資，第二個工資支付周期開始，需要按各地的政策執(zhí)行。比如上海地區(qū)根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》（滬人社綜發(fā)[2016]29號）第十二條規(guī)定：“企業(yè)停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，應當按約定支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，企業(yè)可根據(jù)勞動者提供的勞動，按雙方新的約定支付工資，但不得低于本市規(guī)定的最低工資標準”，根據(jù)上海人社局《關于調整本市最低工資標準的通知》（滬人社規(guī)[2021]18號）的規(guī)定，從2021年7月1日起，上海市月最低工資標準從2480元調整到2590元。

3. 關于企業(yè)是否可以以客觀原因導致原合同不能正常履行為由解除勞動合同的問題，根據(jù)《勞動合同法》第四十條第（三）項的規(guī)定：“用人單位因訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，導致原勞動合同無法繼續(xù)履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位可解除勞動合同，并向勞動者支付經(jīng)濟補償金”，疫情期間，很多企業(yè)因政策、運營成本、現(xiàn)金流壓力等面臨經(jīng)營困難，因此欲以《勞動合同法》第四十條第（三）項的規(guī)定解除合同，但是以該理由單方解除合同的實體和程序要求都很嚴格，企業(yè)在解除時應注意以下問題：

(1) “客觀情況發(fā)生重大變化”：企業(yè)確因疫情導致訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，即發(fā)生了在訂立勞動合同時均無法預見、無法克服、無法避免的情形、如疫情導致的不可抗力或因政策影響導致的企業(yè)停工停產(chǎn)等；

(2) “勞動合同無法繼續(xù)履行”：客觀情況發(fā)生重大變化與勞動合同無法繼續(xù)履行存在因果關系，即上述變化導致勞動合同全部或者主要條款無法履行、或者如繼續(xù)履行將導致企業(yè)利益受到巨大損害，嚴重顯失公平并最終影響到勞動者長遠利益的情形；

(3) 企業(yè)與員工就變更勞動合同內(nèi)容進行過誠信友好協(xié)商，企業(yè)已經(jīng)為勞動合同的繼續(xù)履行做了努力，但雙方仍未達成一致；

(4) 企業(yè)提前一個月履行了通知程序或支付了一個月工資作為代通金，并依法支付了經(jīng)濟補償金；

(5) 企業(yè)就解除方案依法履行了通知工會程序等。

Q15

員工因違反疫情管控措施被行政拘留，企業(yè)能否以嚴重違反管理制度解除勞動合同？員工拒不配合企業(yè)或社區(qū)安排的核酸檢測，能否解除勞動合同？

答：1. 依據(jù)我國《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同，并無需支付任何補償。如果員工因違反疫情管控措施并被追究刑事責任，企業(yè)可以解除勞動合同。

2. 員工若被行政拘留，而非被追究刑事責任，企業(yè)不能據(jù)此直接解除勞動合同，但若企業(yè)在有效的規(guī)章制度中明確規(guī)定了因為違反疫情管控措施被行政拘留、拒不配合企業(yè)或社區(qū)安排的核酸檢測等行為構成嚴重違反規(guī)章制度的行為，企業(yè)有權依據(jù)勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度為由解除勞動合同。

3. 如果員工違反疫情管控的行為情節(jié)惡劣，造成不良社會影響的，企業(yè)也可根據(jù)其違反勞動紀律或職業(yè)道德等解除勞動合同。如根據(jù)《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間勞動爭議案件法律適用問題的解答》規(guī)定：“勞動者故意隱瞞感染或疑似感染新型冠狀病毒肺炎，拒不配合接受檢查、強制隔離或者治療，或者勞動者拒不遵守或接受政府疫情防控措施安排，造成重大社會影響或嚴重后果的，用人單位能夠舉證證明上述情形的，即便在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，用人單位仍然可以員工嚴重違反勞動紀律和職業(yè)道德為由解除勞動合同”。

Q16

能否因疫情和經(jīng)濟效益不好直接將勞務派遣制員工退回到派遣單位？

答：1. 根據(jù)《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同”，根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第十二條第一款規(guī)定：“用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的；用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位”。由此可見，企業(yè)在特定情況下可以將勞動者退回勞務派遣單位，即用工單位的退回權實際上與用人單位的單方解除權及無過失辭退權相對應，在法律上存在嚴格的認定。

2. 結合目前的疫情背景，企業(yè)若要退回勞務派遣員工，需要是如下情況之一：(1) 符合經(jīng)濟性裁員條件，可以退回派遣員工；(2) 若因疫情導致客觀情況發(fā)生重大變化導致合同無法繼續(xù)履行的，可與派遣員工進行協(xié)商，嘗試變更工作地點、工作崗位、工作性質等，若派遣員工不同意變更，則可以將其退回。

3. 根據(jù)人力資源社會保障部等部門發(fā)布的《關于做好疫情防控期間有關就業(yè)工作的通知》的規(guī)定，對因疫情導致勞動者暫不能返崗提供正常勞動的，企業(yè)不得解除勞動合同或退回勞務派遣用工。故用工單位不能僅依據(jù)疫情和經(jīng)濟效益等因素就退回派遣員工。

Q17

勞務外包合同能否因疫情中止履行或解除？

答：1. 勞務外包不同于勞務派遣，其并不受勞動法律體系的規(guī)制而是受《民法典》的規(guī)制，但勞務外包合同又不屬于《民法典》合同編第二分編中列舉的典型合同，故需通過合同編的一般規(guī)定來判斷和處理。就合同中止履行而言，首先可根據(jù)意思自治原則由合同雙方協(xié)商進行，在無法達成一致的情況下，如符合法定情形，也可通過《民法典》第五百二十七條的規(guī)定主張不安抗辯權中止履行。就解除合同而言，同樣可通過意思自治原則由合同雙方協(xié)商進行，如符合法定情形，也可通過《民法典》第五百二十八條、第五百三十三條、第五百六十三條等的規(guī)定行使解除權或請求人民法院或仲裁機構解除合同。

2. 最高人民法院印發(fā)的《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》中指出，受疫情或疫情防控措施直接影響而產(chǎn)生的合同糾紛案件適用法律應當綜合考量疫情對不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同案件的影響，準確把握疫情或者疫情防控措施與合同不能履行之間的因果關系和原因力大小，并明確指出疫情因素僅導致合同履行困難的，人民法院應積極引導當事人繼續(xù)履行。

3. 《上海市高級人民法院關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答（二）》規(guī)定，在處理涉及新冠疫情肺炎的合同糾紛案件，注重把握四個方面的原則：……二是堅持合同嚴守原則，鼓勵合同按約正常履行。對于疫情防控期間合同可以履行的，應鼓勵當事人雙方按照合同約定繼續(xù)履行；對于合同能夠履行而拒絕履行的，應承擔違約責任。對于確因疫情影響，合同不能按約履行的，應考慮引導當事人協(xié)商變更合同，采取替代履行或者延遲履行等方式履行合同義務；如果替代履行不能或者延遲履行將導致合同目的無法實現(xiàn)的，可應當事人請求解除合同。三是堅持公平公正原則，審慎處理合同解除問題。對于因疫情影響，合同目的無法實現(xiàn)或者繼續(xù)履行合同對一方當事人明顯不公，當事人請求法院變更或解除合同的，應綜合考慮當事人的約定、疫情的發(fā)展階段、疫情對當事人實際影響的時間、程度等因素，公平處理。四是堅持實事求是原則，依法適用不可抗力或情勢變更等原則。雖然不構成不可抗力，但受疫情影響履行合同對一方當事人明顯不公平的，可以參照情勢變更原則處理。需要注意的是，有關情勢變更原則的適用程序較為嚴格，在司法實踐中須審慎把握。

4. 綜上，司法實務中對于疫情期間的合同中止或者解除持保守態(tài)度，盡量保證合同的履行和交易的穩(wěn)定，在情勢變更和不可抗力等情形的適用上均較為審慎。

Q18

若疫情期間勞動合同到期，但無法簽訂書面勞動合同，超過一個月是否需支付雙倍工資差額？

答：1.《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（人社廳明電[2020]5號）規(guī)定：對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，企業(yè)應當支付職工在此期間的工作報酬，并不得依據(jù)勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同。在此期間，勞動合同到期的，分別順延至職工醫(yī)療期期滿、醫(yī)學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結束。

2. 江蘇省高級人民法院《關于做好涉新冠肺炎疫情勞動爭議調解和案件審理工作的指導意見》中第17條關于“勞動合同的訂立”，“用人單位因受疫情影響未能與勞動者依法及時訂立或者續(xù)訂書面勞動合同的，可以合理順延訂立書面勞動合同時間或者采用符合法律規(guī)定的電子形式訂立勞動合同。勞動者請求用人單位支付合理順延期間未簽訂書面勞動合同二倍工資，或者以電子形式不屬于書面勞動合同為由請求用人單位支付未簽訂書面勞動合同二倍工資的，不予支持”。

3. 用人單位因疫情無法書面簽訂勞動合同時，可將勞動合同通過郵件或微信等電子方式傳送給勞動者，告知勞動者需要在疫情管控措施解除后立即簽訂書面勞動合同，讓勞動者以電子方式確認上述事項，一旦疫情管控措施解除后，立即與勞動者簽訂書面勞動合同。

Q19

不能當面簽書面勞動合同，經(jīng)郵件或微信傳輸簽字蓋章的掃描件是否有效？

答：1. 根據(jù)我國《電子簽名法》第13、14、16條的有關規(guī)定，使得通過對電子文件往來人身份予以識別的“電子簽名”技術手段實現(xiàn)了電子勞動合同當事人簽字的功能，能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關聯(lián)；經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)信息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。

2. 《關于訂立電子勞動合同有關問題的函》人社廳函（[2020]33號）規(guī)定，企業(yè)與勞動者協(xié)商一致，可以采用電子形式訂立書面勞動合同。采用電子形式訂立勞動合同，應當使用符合電子簽名法等法律法規(guī)規(guī)定的可視為書面形式的數(shù)據(jù)電文和可靠的電子簽名。用人單位應保證電子勞動合同的生成、傳遞、儲存等滿足電子簽名法等法律法規(guī)規(guī)定的要求，確保其完整、準確、不被篡改。符合《勞動合同法》規(guī)定和上述要求的電子勞動合同一經(jīng)訂立即具有法律效力，用人單位與勞動者應當按照電子勞動合同的約定，全面履行各自的義務。

3. 建議企業(yè)電子傳輸掃描件載體進行公證，或因疫情不能當面簽訂書面勞動合同時通過視頻方式簽訂勞動合同，并保存相關錄像，并及時另行與勞動者補簽書面勞動合同。

Q20

因為疫情被封閉小區(qū)，工傷認定、仲裁、訴訟等時效能否中止？

答：1.《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。前款規(guī)定的仲裁時效，因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內(nèi)提出。”

2. 《人力資源社會保障部辦公廳關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（人社廳明電[2020]5號）第三條規(guī)定：“因受疫情影響造成當事人不能在法定仲裁時效期間申請勞動人事爭議仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。因受疫情影響導致勞動人事爭議仲裁機構難以按法定時限審理案件的，可相應順延審理期限?！?/p>

3. 最高院《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》規(guī)定：……（六）依法中止訴訟時效。在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因疫情或者疫情防控措施不能行使請求權，權利人依據(jù)《民法總則》第一百九十四條第一款第一項規(guī)定主張訴訟時效中止的，人民法院應予支持。（七）依法順延訴訟期間。因疫情或者疫情防控措施耽誤法律規(guī)定或者人民法院指定的訴訟期限，當事人根據(jù)《民事訴訟法》第八十三條規(guī)定申請順延期限的，人民法院應當根據(jù)疫情形勢以及當事人提供的證據(jù)情況綜合考慮是否準許，依法保護當事人訴訟權利。當事人系新冠肺炎確診患者、疑似新冠肺炎患者、無癥狀感染者以及相關密切接觸者，在被依法隔離期間訴訟期限屆滿，根據(jù)該條規(guī)定申請順延期限的，人民法院應予準許。

4. 建議當事人應留意當?shù)卣咔槠陂g管控、封控的政策并保留相關文件，以便用于證明存在仲裁/訴訟時效的中止事由。

（國浩勞動與社會保障業(yè)務委員會：彭山嶺 葉茵茵 常樂 朱纓 申悅梅 王雨婷 李依娜）